科学进步技术手段新生事物之“烟”能否定义为刑法非法经营犯罪之“烟”？烟草局规范性文件能否据以入罪？鉴定机构能否认定为卷烟或新型卷烟？

入罪判决

经检索，全国针对加热不燃烧IQOS的判例有140余份有罪判决。入罪说理最为充分的(2019)浙0681刑初624号判决书，笔者摘要如下：

“针对被告人及其辩护人提出的IQOS类型加热不燃烧烟草制品（俗称“烟弹”）不属于烟草专卖品的辩护意见。《烟草专卖法》第二条规定：烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。在上述枚举的烟草专卖品中，并未直接将IQOS类型加热不燃烧烟草制品列入。而IQOS类型加热不燃烧烟草制品是一种随着技术创新进步和发展相应增加的产品，是否属于烟草制品，需要从加热不燃烧烟草制品的相关文件规定、构造原理、特征性成分等方面予以综合分析。

首先，从行政主管部门文件上。国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函（国烟办综[2018]182号）中，认为“具备下列特征的产品，属于《烟草专卖法》所称的卷烟：（一）全部或部分以烟丝为原料；（二）以包裹烟丝的形式制成；（三）可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费。因此，包括贵署来函附件中所列举的IQOS、PLOOMTECH等大多数加热不燃烧烟草制品均符合上述特征，属于我局所称的新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。”因此从我国烟草专卖行政主管部门的角度，明确IQOS类型加热不燃烧烟草制品符合卷烟的特征，属于新型卷烟。

其次，从IQOS类型加热不燃烧烟草制品的构造原理上。加热不燃烧产品，是通过外部热源（电加热、有碳加热等方式）加热内容物，而不是通过点燃内容物以产生可吸食风味气味的新型产品，与传统卷烟不同，此类产品需要使用与之匹配的加热器（俗称烟具），以“加热不燃烧”的方式，能够使内容物质刚好加热到足以散发出内容物本香味道的程度，而不会点燃物质。故虽然其并不点燃内容物，但依然是通过加热的方式使内容物散发味道用于抽吸，在本质上与一般卷烟并无不同。

再次，从特征性成分上。根据本院调查，国家烟草质量监督检验中心在2017年11月3日曾对IQOS样品中的内容物经过鉴别检验，均从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、与一般烟草及烟草制品相一致的右旋烟碱旋光异构体、与一般烟草及烟草制品相一致的次要生物碱种类。故可以充分判断其中含有烟草特征性成分。通过化学实验的方式，明确了IQOS加热不燃烧型烟草制品中的填充物由烟叶制成。另根据本案中的卷烟鉴别检验报告，扣押的烟弹检验结果中，烟丝一项中，填充物由烟叶制成。

最后，在外观上，IQOS类型加热不燃烧烟草制品也与一般的卷烟类产品类似，只是需要加热器辅助抽吸。综上，本院认为，IQOS类型加热不燃烧烟草制品不燃烧抽吸的特性只是科学进步产生的一种技术手段，并不能否认其烟草制品的本质，应当认定为烟草专卖品。被告人及辩护人就此提出的相关辩护意见不予采纳。”

不起诉案例

湖南省衡山县人民检察院“山检公诉刑不诉[2019]39号”《不起诉决定书》载明：“经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为衡山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由：一、被不起诉人陈某销售的IQOS电子烟烟弹未经检验，不能确定含有烟丝。二、根据国家烟草专卖局办公室文件（国烟办综[2018]182号）的规定，2018年5月18日后才将含有烟丝的IQOS电子烟烟弹纳入烟草专卖品的监管范围。而陈某在2018年5月18日之后销售的IQOS电子烟烟弹数量、金额，侦查机关均未予以查实。综上，被不起诉人陈某的行为是否涉嫌犯罪，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对陈某不起诉。”

发回重审案例

(2019)川16刑终162号二审刑事裁定书将一审有罪判决予以发回重审，笔者摘要如下：

“出庭履行职务的检察人员检察意见为：一、总体上，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，定罪量刑并无明显不当；二、本案存在争议。首先认定电子烟弹为卷烟证据不充分，2015年的国标，对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。本案的电子烟弹不符合卷烟的规定。鉴定报告结论是真品卷烟，但未说明据以参照的真品卷烟合法来源。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定缺乏法律依据。其次，到底是否系马某安排郝某联系发货、收款，并无马某明确言词证据佐证。从现有证据看，双方均证实资金是由马某负责管理，利润由马某负责分配，上诉人也辩称合伙销售电子烟系马某提出等理由。按照有利于被告人的原则，可以认定上诉人在共同犯罪中系从犯；三、建议二审法院依法查明本案所涉及的电子烟弹是否能认定为“卷烟”的事实，以及上诉人是否为从犯的事实，再综合考虑上诉人的量刑情节，结合犯罪行为的社会危害性，依法裁判。如果能够认定本案中的电子烟弹确系我国法律所规定的“卷烟”，则可以依法维持一审判决。

本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）郝某、原审被告人史某犯非法经营罪的事实不清、证据不足，依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：一、撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623刑初45号刑事判决；二、发回四川省邻水县人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。”

笔者观点：无罪辩护点

笔者在办案过程中发现，深圳、宁波、长沙等地法院以国家烟草专卖局内部文件（规章／规范性文件）做为判断“加热不燃烧IQOS（电子烟）”是否属于《烟草专卖法》第二条规定的“卷烟”的判决依据，并进一步作出非法经营之有罪判决，违背了《立法法》、《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）及“卷烟定义”之现行国家标准（GB/T 18771.2-2015）。

（一）关于“国家规定”。国家烟草专卖局或地方烟草局无权将“加热不燃烧IQOS”定义为“卷烟”，不得肆意扩大解释、修改／新设法律，这超越了烟草局的权限，严重违反最高院（2011）155号司法解释的实体和程序性规定，国家烟草专卖局的任何文件都不属于“国家规定”，不能作为刑事判决的法律依据。而“违反国家规定”是适用刑法第二百二十五条非法经营罪的要素前提，违反烟草局规范性文件不是违反国家规定，没有违反国家规定则不可能构成非法经营罪。

《刑法》第九十六条【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据如上法条，除非以国务院办公厅名义制发的文件，且同时符合（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准（3）在国务院公报上公开发布，方可视为刑法中的“国家规定”，否则都不构成“国家规定”，显然无论是涉案国家烟草专卖局的文件，还是地方烟草专卖局的说明，都不是“国家规定”。且如上法条已明确：对于违反部门规章（比如国家烟草局）的行为，不得认定为“违反国家规定”。

而审判实践中，经检索有的法院根据国家烟草专卖局2017年10月下发内部文件《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》予以入罪（比如（2018）粤0306刑初2528号刑事判决书），有的法院根据国家烟草专卖局2018年1月18日国烟科(2018)20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》予以入罪（比如（2019）粤0305刑初296号刑事判决书），入罪标准明显不当、入罪起始的时间节点也不统一、司法适用没有统一。

（二）关于“新生事物”。众有罪判决亦认可IQOS类型加热不燃烧烟草制品是一种随着技术创新进步和发展相应增加的产品，是科学进步产生的一种技术手段。“刑不可知，则威不可测”，如果对新生事物要予以刑法规制，则必须在全国人大、最高法、最高检层面予以明确。

1、全国人大及其常委会行使立法权，关于犯罪、刑罚、限制人身自由的事项只能由全国人大及其常委会制定法律。

涉及犯罪和刑罚、限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大制定法律。

《立法法》第七条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。《立法法》第八条：下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……。《立法法》第九条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

根据现行2015年国家标准（GB/T 18771.2-2015），对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。加热不燃烧IQOS是全球新生事物，系不点火、不燃烧的电子雾化器，由充电器、电子烟杆和可替换的“烟弹”（类似子弹可替换，故俗称烟弹）三部分组成。“加热不燃烧IQOS”超出了一般人对于“卷烟”的理解，突破了一般人对于“卷烟”的概念，正常一般人都无法了解到不点火、不燃烧的电子雾化器也属于“卷烟”。所以一般人也并不清楚其有否违法性，事实上我国刑法、烟草专卖法对于此新生事物原本也没有作出规定，这是颠覆性的创新产品、创新事物，刑法要规制也应当依照《立法法》由全国人大立法规制。

2、对于新生事物“法律制定后出现新的情况”，“需要明确适用法律依据的”应当由最高法、最高检向全国人大常委会提出法律解释的要求或修改法律的议案。

《立法法》第一百零四条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。《立法法》第四十五条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：……（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

根据如上法条，若要对“法律制定后出现新的情况”（比如加热不燃烧IQOS是否属于烟草专卖品）进行刑法规制，必须由最高法、最高检向全国人大提出修改刑法的议案或修改烟草专卖法的议案，而绝不能直接由烟草局来解释《烟草专卖法》，更不能把烟草局的内部文件当作法律渊源，尤其不能当作定罪定性和刑事判决的法律依据。

（三）根据现行《烟草专卖法》第二条、现行2015年国家标准（GB/T 18771.2-2015），加热不燃烧电子烟是否属于卷烟尚没有明确法律规定，依照罪刑法定原则及“法不禁止即可为”原则，该产品的销售经营行为人无罪。

《烟草专卖法》第二条：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。根据现行2015年国家标准（GB/T 18771.2-2015）对卷烟有明确定义：卷烟是指用卷烟纸包裹烟丝卷制供人燃吸。

加热不燃烧IQOS电子烟是否属于卷烟，尚没有明确法律规定。目前也无相关法律法规明确，国家已授权国家烟草专卖局对新型烟草制品可以作权威解释，明确其是否属于《烟草专卖法》所规定的烟草专卖品。因此，国家烟草专卖局及其内设机构所作出的关于争议产品属于“烟草专卖品”的认定，缺乏法律依据。

（四）从鉴定机构权限看：鉴定机构可以就专业问题发表意见、可以鉴定IQOS真伪，但鉴定机构不得突破立法、不得认定IQOS属于“卷烟”，否则有越位“以鉴定代立法”之嫌。

鉴定机构可以判断产品的真伪、物理的成分，但绝不能以鉴定结论的形式告诉法院涉案产品是不是“卷烟”、是不是《烟草专卖法》规定的专卖品，“卷烟”的定义及“烟草专卖品”的列举都是立法范畴，鉴定机构并无评议的主体资格。司法判例中众多有罪判决均以鉴定结论据以入罪，看似形式合法、程序正当，实则内核违反立法法，其绕过主体资格的缺位，越位判断，有“以鉴定代立法”之嫌。

（五）新法不溯及既往，即便全国人大或两院新设入罪解释，亦不得溯及既往。

结  语

以上系笔者大半年办理IQOS非法经营罪及走私罪办案过程中关于“烟”这个问题的些许思考。笔者认为，或许全国各级检察院、法院或多或少存在前后“跟风”、互相“参照”，亦或导致可能的错诉错判，本着法律人的良知、律师维护社会正义的情怀，成文如上，供方家探讨。